Tema 13. El Derecho preconcursal. La comunicación de apertura de negociaciones
El Derecho preconcursal
El Derecho preconcursal agrupa el conjunto de instrumentos jurídicos orientados a permitir al deudor negociar con sus acreedores una solución a sus dificultades económicas antes de que la insolvencia se produzca o se agrave hasta el punto de hacer inevitable el concurso. La reforma operada por la Ley 16/2022, que transpuso la Directiva (UE) 2019/1023, reforzó decisivamente este marco, sustituyendo el antiguo régimen de los acuerdos de refinanciación y de la comunicación del art. 5 bis de la Ley Concursal de 2003 por un sistema más completo y flexible articulado en torno a la comunicación de apertura de negociaciones y los planes de reestructuración (estudiados en el tema siguiente).
La filosofía del Derecho preconcursal responde a la idea de que, cuanto antes se detecte y se aborde la crisis empresarial, mayores son las probabilidades de lograr una solución viable que preserve la actividad económica, el empleo y el valor de la empresa, evitando el coste (económico, reputacional y temporal) de un procedimiento concursal pleno.
La comunicación de apertura de negociaciones
El deudor que se encuentre en insolvencia actual, inminente o probable (concepto, este último, específico del ámbito preconcursal, referido a la previsión razonable de que la insolvencia sobrevendrá dentro de los dos años siguientes) puede poner en conocimiento del juzgado competente para su eventual concurso que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones con sus acreedores para alcanzar un plan de reestructuración que le permita superar dicha situación, y, en su caso, para obtener adhesiones a una propuesta de acuerdo de refinanciación o para lograr apoyos suficientes a una solicitud de declaración de concurso con presentación de propuesta anticipada de convenio.
Efectos principales de la comunicación
La comunicación produce, durante un plazo inicial de tres meses (prorrogable en determinados supuestos), efectos de protección del deudor y del proceso negociador, entre los que destacan:
- El deudor no incurre en el deber de solicitar la declaración de concurso durante la vigencia de la comunicación, aunque se encontrara en insolvencia actual.
- Posibilidad de solicitar la suspensión de ejecuciones singulares promovidas por los acreedores (o de determinadas ejecuciones, especialmente las que recaigan sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad), mediante los efectos generales o especiales de la comunicación, con los límites y salvaguardas legalmente previstos.
- Deber de las partes de negociar de buena fe, sin que la comunicación pueda utilizarse con fines meramente dilatorios.
Transcurrido el plazo sin haberse alcanzado un acuerdo, y si el deudor se encuentra en insolvencia actual, renace el deber de solicitar el concurso dentro del plazo legal.
Instrumentos preconcursales
Bajo el paraguas de la comunicación de apertura de negociaciones pueden perseguirse distintos instrumentos:
- Planes de reestructuración, estudiados en detalle en el tema siguiente, como instrumento central y más flexible introducido por la reforma de 2022.
- Acuerdos de refinanciación, orientados específicamente a la reestructuración de la deuda financiera, con reglas de homologación e irrescindibilidad para determinados acuerdos que cumplan los requisitos legales.
- Propuesta anticipada de convenio, que permite al deudor presentar, junto con la solicitud de concurso, una propuesta de convenio ya negociada previamente con sus acreedores, agilizando la tramitación de la fase de convenio.
Ejemplo práctico
Una empresa de tamaño medio, con dificultades de tesorería previsibles dentro de los próximos dieciocho meses (insolvencia probable), presenta ante el juzgado la comunicación de apertura de negociaciones. Durante los tres meses siguientes queda protegida frente al deber de solicitar concurso y puede negociar con sus principales acreedores financieros un plan de reestructuración, sin que las ejecuciones singulares sobre sus activos productivos puedan proseguir mientras dura la negociación.
Ideas clave
- El Derecho preconcursal, reforzado por la Ley 16/2022, anticipa la respuesta jurídica a la crisis empresarial antes del concurso.
- La comunicación de apertura de negociaciones puede presentarse en situación de insolvencia actual, inminente o probable.
- Durante su vigencia (tres meses, prorrogables) el deudor queda liberado del deber de solicitar concurso y puede obtener la suspensión de ejecuciones singulares.
- Bajo la comunicación pueden negociarse planes de reestructuración, acuerdos de refinanciación o propuestas anticipadas de convenio.